La valeur de la conformité : Nouvelle loi allemande sur l'intégrité des entreprises

La nouvelle "loi visant à renforcer l'intégrité de l'économie" constitue un tournant pour la conformité des entreprises en Allemagne. Le pays disposera bientôt d'un droit pénal lui permettant de sanctionner les entreprises, et non plus seulement d'imposer des amendes administratives, comme c'était le cas jusqu'à présent. Une fois promulguée, cette loi alignera la législation allemande sur celle des États-Unis et du Royaume-Uni.

Le ministère fédéral allemand de la justice et de la protection des consommateurs (BMJV) a identifié plusieurs lacunes dans la loi existante sur les infractions administratives (OWiG) pour justifier l'introduction de la nouvelle législation :

• une capacité insuffisante à imposer des sanctions pécuniaires significatives en raison du plafond de 10 millions d'euros
• l'absence de règles spécifiques et raisonnables pour imposer des sanctions monétaires aux entreprises
• pas d'incitation légale pour les entreprises à investir dans la mise en conformité
• le principe de l'opportunité des poursuites énoncé dans l'OWiG a donné lieu à des poursuites incohérentes et inégales en matière de criminalité d'entreprise
• l'incapacité à poursuivre de manière cohérente les crimes commis à l'étranger
• un droit procédural dépassé.

Les nouvelles dispositions de la loi visant à renforcer l'intégrité dans l'économie sont présentées ci-dessous.

Introduction des délits d'entreprise

Un délit d'entreprise sera considéré comme ayant été commis si une action criminelle a été entreprise :

• a violé les obligations légales de l'entreprise
• a enrichi l'entreprise ou était destiné à l'enrichir.

Cela couvrira également les violations des droits de l'homme, la criminalité écologique et la criminalité liée à la concurrence.

Des sanctions peuvent être imposées à une entreprise si un membre de la direction générale commet lui-même un délit d'entreprise. Une sanction peut également être imposée à une entreprise si une personne ne faisant pas partie de l'encadrement supérieur commet un délit d'entreprise et qu'il y a eu un manque de mesures préventives telles que la formation, la supervision et la sélection.

Relèvement du plafond des sanctions pécuniaires

Le cadre des sanctions financières a également été modifié de manière significative. Actuellement, des amendes d'un montant maximal de 10 millions d'euros peuvent être imposées par l'intermédiaire de l'OWiG. Cette limite restera en vigueur pour les entreprises dont le chiffre d'affaires est inférieur à 100 millions d'euros. Toutefois, pour les entreprises dont le chiffre d'affaires annuel est supérieur à 100 millions d'euros, la nouvelle législation permettra d'imposer des amendes allant jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires annuel moyen à l'échelle mondiale.

Jusqu'à 100 % des bénéfices réalisés grâce à l'acte commis peuvent également être supprimés. Cela devrait continuer à dissuader les entreprises et les individus qui estiment que les bénéfices l'emportent sur les sanctions (comme dans le cas des 2,3 milliards de dollars d'amendes et de pénalités que Pfizer a payés en 2009 pour la commercialisation hors étiquette de quatre médicaments, ce qui ne représentait que 14 % des 16,8 milliards de dollars de revenus qu'elle a réalisés en vendant ces médicaments entre 2001 et 2008).

Plus d'options et de flexibilité dans l'imposition de sanctions

À l'instar du contrôleur de conformité des États-Unis, le BMJV aura le pouvoir de différer les sanctions pécuniaires et d'émettre des avertissements assortis d'éventuelles conditions. Ces conditions pourraient prendre la forme d'une instruction donnée à une entreprise de prendre certaines mesures pour prévenir les délits de l'entreprise à l'avenir et de démontrer sa conformité en étant certifiée par un organisme compétent.

La nouvelle législation permettra la publication d'une condamnation définitive dans le registre des sanctions des entreprises. Ce registre ne sera généralement pas rendu public, mais sera accessible à certaines autorités. Toutefois, lorsqu'un acte commis cause un préjudice à un grand nombre de personnes, la condamnation de l'entreprise sera rendue publique.

Examen des programmes de conformité et des enquêtes internes menées par l'entreprise

Les éléments suivants seront pris en compte lors de l'examen des sanctions pécuniaires :

• les mesures de précaution prises avant l'infraction pour prévenir et détecter les infractions
• l'engagement à détecter les délits et à réparer les dommages
• les mesures de précaution prises après l'infraction pour prévenir et détecter les infractions futures.

Même si un programme de conformité n'a pas réussi à prévenir un délit ou à le rendre plus difficile à commettre, la démonstration de l'engagement à respecter la loi sera prise en compte. Les entreprises qui se dévoilent, mettent en œuvre des mesures pour combler les lacunes et contribuent au processus de clarification peuvent se voir offrir des incitations.

En menant des enquêtes internes, les entreprises peuvent réduire les sanctions pécuniaires jusqu'à 50 % :

• coopérer pleinement avec l'autorité chargée de l'application de la loi
• confier la conduite d'une enquête interne à un tiers indépendant
• fournir à l'autorité d'exécution le rapport final, y compris les conclusions et les documents à l'issue de l'enquête
• mener des enquêtes dans le respect des principes d'une procédure régulière, de la législation sur la protection des données et du droit du travail.

Éléments étrangers

La nouvelle législation permettra d'engager des poursuites à l'encontre de :

• les entreprises ayant leur siège en dehors de l'Allemagne, à condition que l'infraction commise puisse être appliquée au droit pénal allemand
• les infractions commises à l'étranger par des entreprises ayant leur siège en Allemagne, si l'infraction a été commise :
  • constituerait une infraction si elle était commise en Allemagne en vertu du droit pénal allemand
  • constitue également une infraction dans le pays où elle a été commise.

Comment les entreprises doivent-elles se préparer ?

Étant donné que, jusqu'à présent, les avantages des systèmes de conformité n'ont été mentionnés dans aucune loi allemande, de nombreuses entreprises allemandes n'ont pas mis en place de structure de conformité. Les inquiétudes concernant les coûts de mise en place de tels systèmes ont fait hésiter certaines entreprises à s'y attaquer.

En introduisant cette nouvelle législation, le BMJV déclare essentiellement que chaque entreprise opérant en Allemagne doit disposer d'un programme de conformité si elle veut minimiser les sanctions pour les actes criminels. Bien qu'il y ait actuellement un manque de conseils sur la manière de structurer un système de conformité, on peut supposer que les futurs conseils suivront ceux qui sont déjà en place aux États-Unis et au Royaume-Uni.

Les entreprises allemandes et les entreprises opérant en Allemagne peuvent se préparer à la mise en œuvre de la nouvelle loi :

• comprendre les risques de non-conformité
• la mise en œuvre d'un système de conformité ou, si un système est déjà en place, la révision ou l'extension de ce système.

Les entreprises qui mettent en œuvre un système de conformité pour la première fois doivent :

• comprendre et analyser les risques de non-conformité
• introduire une formation à la conformité basée sur les rôles et les risques dans les principaux domaines de risque en matière de conformité
• mettre en place des canaux sécurisés et indépendants qui garantissent l'anonymat et permettent un dialogue bidirectionnel pour le signalement des préoccupations non seulement des employés, mais aussi d'autres parties prenantes telles que les fournisseurs, les clients, les distributeurs et les actionnaires
• concevoir des processus robustes d'enquête et de gestion des dossiers.

Les systèmes de conformité doivent également faire l'objet d'un examen régulier et d'une amélioration continue.

L'investissement dans des systèmes de conformité appropriés peut permettre aux entreprises d'économiser du temps et de l'argent et de minimiser le risque d'atteinte à la réputation, de perte de clients et de bénéfices, ainsi que de sanctions financières.

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